El control en las concentraciones económicas: ¿Cuándo existe la obligación de notificar?

Breve reseña del caso FRIGOMERC S.A. (Grupo Athena Foods) Y FRIGORIFICOS NORTE S.A. (FRIGONORTE)

            El 11 de junio del año 2020 fue un día que quizás haya pasado desapercibido para la mayoría de quienes nos interesamos por los mercados, sus regulaciones normativas y constantes fluctuaciones. Tal vez por estar abrumados por las noticias en relación con la pandemia del COVID-19. Sin embargo, aquel día, la Comisión Nacional de la Competencia (CONACOM) puso en marcha su maquinaria de facultades investigativas y ha hecho uso de su potestad de iniciar procesos de oficio en miras a verificar posibles infracciones a la Ley N° 4956/2013.[1]

            De ahí que, a raíz de ciertas sospechas de la Asociación Rural del Paraguay y publicaciones periodísticas de rigor tanto nacionales como extranjeras, se dio apertura al segundo expediente -de manera oficiosa también-, el 19 de junio del mismo año por medio de “actuaciones previas de averiguación[2]. Se trata de la operación de concentración económica entre FRIGOMERC S.A. (Del Grupo Athena Foods) y FRIGORÍFICOS NORTE S.A. (Frigonorte) que fue denegada[3] por la CONACOM y que actualmente se encuentra en estudio ante el Tribunal de Cuentas[4]. El disparador nace de una supuesta concentración en la compra de animales y un abuso de la posición dominante por la posible distorsión de los precios que se pagaban por ellos. Pero antes de adentrarnos en dicha operación, se presentan las siguientes interrogantes:

 

 

¿Cuáles son las concentraciones que deben ser notificadas según nuestra ley? y ¿Cuales son sus excepciones?

             La regulación paraguaya de defensa de la competencia incorpora un mecanismo de control de concentraciones económicas desde el artículo 12 al 14 de la ley en cuestión y reglamentada en el año 2014 por el Decreto Nº1490. El citado mecanismo tiene por objeto evitar la formación de ciertas estructuras de mercado que dificultan la competencia, o que favorecen inequívocamente, la adopción de conductas que podrían distorsionarla. Por ejemplo, estructuras que favorecen la explotación de poder de mercado -como la fijación unilateral de precios que no corresponden a los de un mercado competitivo-, la exclusión de competidores o la creación de barreras de entrada a ciertos mercados. También busca prevenir la creación de estructuras de mercado que favorezcan los acuerdos entre competidores.

              Los peligros señalados pueden ocurrir en mercados en que un jugador o grupo se convierten en un monopolista como resultado de una concentración, pero también en mercados en que uno o unos pocos jugadores o grupos adquieren mucho poder porque no tienen competidores —existentes o potenciales— que puedan “disciplinarlos”.

              Entonces, ¿Cómo funcionan los mecanismos de control de concentraciones? Generalmente, establecen la obligación de notificar concentraciones de cierta relevancia (por ejemplo, la adquisición de empresas o líneas de negocios) a una autoridad de control; y en algunos casos la necesidad de que esa autoridad apruebe la concentración.

                En Paraguay, la ley 4956/2013, establece que las concentraciones con ciertas características deben ser notificadas a la CONACOM para su aprobación[5]. También establece que los actos —en referencia a los actos jurídicos mediante los que se perfecciona la concentración— podrán ser declaradas nulas y dejar de tener efectos entre partes y frente a terceros, en caso de omisión de notificación, informaciones fraudulentas o incumplimiento del programa de condiciones; incluso luego de la aprobación del mismo y que las concentraciones cuyo objeto o efecto sea restringir o distorsionar la competencia de modo tal que pueda afectarse el interés económico general están prohibidas.

                Pero, no todas las concentraciones generan los peligros señalados más arriba. Veamos el siguiente ejemplo: Si el controlante de un puesto de venta de sándwich de lomitos, le compra otro puesto de venta sándwich de lomito a un competidor, como regla esa “concentración” no debería afectar la competencia, ya que suelen existir puestos de ventas semejantes, a distancias muy próximas, que disciplinan al jugador resultante de la concentración.  Por eso, el jugador resultante de la concentración no podrá —por ejemplo— cobrar precios que estén fuera de mercado, puesto que, si así lo hiciera, los clientes de sus dos puestos compraran a otro vendedor. Este simple ejemplo, muestra que no tiene sentido que todas las concentraciones económicas estén sujetas a aprobación. Hacerlo no solo tiene costos administrativos, sino que también genera costos a quienes deben notificar.

          Forzar a un comprador a asumir esos costos cuando no hay riesgo ni necesidad de control retarda y complica innecesariamente el comercio. Por eso, el ordenamiento de defensa de la competencia adopta distintos mecanismos que buscan identificar qué concentraciones pueden, al menos en teoría, generar los peligros señalados más arriba.    Para eso establecen lo que se llama “umbrales”, (por ejemplo, el requisito de que el comprador controle activos de cierto valor o negocios con cierto nivel de facturación, o que como consecuencia de la concentración alcance cierta participación en algún mercado), o que el negocio que compra tenga cierto valor o nivel de facturación.

      Ante todo lo expuesto en los párrafos anteriores , debemos puntualizar que una operación de concentración está sujeta a la obligación de notificar según nuestra ley de referencia, en pocas palabras, cuando se transfiere el control o influencia sustancial sobre una empresa, debidamente especificadas en el Art. 12 de la ley Nº4956/2013 [6] y se supere el umbral establecido en el artículo 14 del mismo cuerpo legal, dentro de los dentro de los diez (10) días de su celebración contados a partir del día siguiente de la fecha de conclusión escrita del acuerdo o de la publicación de la oferta de compra, de canje o de la adquisición de una participación de control.  Así, nuestra ley sitúa la obligación de notificar, cuando: 1) Como consecuencia de la operación se adquiera o se incremente una cuota igual o superior al 45% del mercado nacional de un determinado producto o servicio, o de un mercado geográfico definido dentro del mismo; o 2) La facturación bruta global en la República del Paraguay del conjunto de los sujetos participantes de una concentración, en los términos del artículo anterior, supere en el último ejercicio contable la cantidad de cien mil salarios mínimos mensuales [7].

         Cabe destacar que las excepciones al deber de notificar se encuentran reguladas en el artículo 12, numeral 5, incisos A y B[8]. Por lo que, el directorio de la CONACOM, por resolución podrá adoptar alternativamente cualquiera de las siguientes decisiones:

  1. Autorizar la operación
  2. Subordinar la autorización de la operación al cumplimiento de condiciones[9].
  3. Denegar la autorización.

 

        Siguiendo las líneas precedentes con respecto al caso expuesto, la CONACOM manifestó que “la decisión fue tomada teniendo en vista las numerosas publicaciones periodísticas, tanto nacionales como extranjeras, que indican la existencia de una posible Operación de Concentración que habría ocurrido entre dichas empresas”  y recién en fecha 26 de junio de 2020, efectivamente dicho Órgano Estatal, fue notificado de la Operación de Concentración entre las empresas Frigomerc S.A. (Grupo Athena Foods) y Frigoríficos Norte S.A. (Frigonorte); en la misma se indicó que se trataba de un contrato de prestación de servicios entre las citadas empresas., con relación a la Planta Frigorífica ubicada en la ciudad de Pedro Juan Caballero, Departamento de Amambay, de la cual la segunda es comodataria.

           Se notificó también, que dicho contrato tenía por objeto la prestación de servicios de faenamiento, procesamiento y empaquetado de carne vacuna[10] ,con vigencia de un año, pudiendo ser renovado indefinidamente por el mismo plazo. Acto seguido se dio por terminado lógicamente, la evaluación preliminar y el Director de Investigación dictó providencia, dando inicio a la primera etapa de análisis en fecha 20 de julio de 2020. Por Resolución D/AL Nº 18/2020 de fecha 21 de septiembre, el Directorio de la CONACOM, resolvió denegar la autorización a la Operación de concentración económica, en el expediente: “FRIGOMERC S.A. Y FRIGORÍFICO NORTE S.A. S/ NOTIFICACIÓN DE OPERACIÓN DE CONCENTRACIÓN – EXPTE. N° 190/2020” sosteniendo que la Institución realizó un detallado análisis sobre la posición dominante de mercado del GRUPO “ATHENA FOODS”, el cálculo del volumen de negocios implicados, las barreras de entradas y las respectivas cuotas de mercado, entre los cuales se destacan los siguientes puntos de la referida resolución:

1) “El Grupo Athena Foods es quien lidera el ranking de exportadores de carne in natura desde Paraguay, lo que repercute necesariamente en su capacidad de compra de ganado bovino para faena y en su disponibilidad de productos (carne) para el mercado nacional. De los indicadores de cuotas del mercado de carne in natura a nivel nacional se desprende que dicho grupo es el líder, con cuotas que duplican a su inmediato seguidor.”

2) “De aprobarse la operación, el Grupo Athena Foods alcanzaría niveles de compra del 46,30%.

3) “De aprobarse la presente operación, en el mercado de venta de carne, ya sea que analicemos el indicador IHH, con los criterios americanos o europeos “… la operación objeto del análisis, no puede menos que generar preocupación respecto de los riesgos que la misma pueda suponer para una competencia efectiva en el mercado de referencia.”

4) “De aprobarse la presente operación, las cuotas de mercado del Grupo Athena Foods superarían también el umbral de dominancia, en el mercado de adquisición de ganado bovino para faena. Por tanto, tenemos que concluir que, atendiendo a las capacidades instaladas de los diferentes agentes en el mercado, la presente operación muestra unos indicadores claros que nos llevan concluir la preexistencia y, entonces, el reforzamiento de una posición dominante, como consecuencia de la presente operación.”

5) “Las características oligopólicas del mercado de adquisición de ganado bovino para faena, la elevada cuota de mercado que el Grupo Athena Foods ostenta en el mercado de adquisición, las barreras de entrada señaladas y la incapacidad de contestación de competidores (actuales y potenciales), clientes y proveedores, nos llevan a la conclusión de que el incremento de dicha cuota repercutiría directamente en el afianzamiento de su poder de compra, lo que supondría un reforzamiento de su posición dominante, lo cual vuelve – a la presente operación – incompatible con la Ley de Defensa de la Competencia.”

 

      En efecto, la decisión fue apelada ante el Tribunal de Cuentas de la Capital, la cual actualmente se encuentra en estudio. Así, no sería de extrañar que la resolución del ente administrativo fuese confirmada, puesto que como se ha mencionado en el presente y observando la legislación nacional, el acuerdo entre ambas firmas representaba una operación de concentración que no se enmarca dentro de las excepciones posibles, teniendo presente la contundencia de los dictámenes jurídicos y económicos de la CONACOM que comprobaron que la operación resultaría en una dominancia insostenible para una libre concurrencia. La Ley de Defensa de la Competencia establece reglas que son claras y deben ser respetadas; ningún jugador puede tener igual o más del 45% de participación en el mercado relevante y las condiciones de competencia adecuadas deben ser mantenidas de modo a no limitar la entrada o expansión de nuevos competidores.

 

Sobre el autor:

Abogado por la Universidad Católica “Nuestra Señora de la Asunción” – Campus Itapúa (2018) Integrante del cuadro de Honor. Postgraduado en Asesoría Jurídica de Empresas por la Pontificia Universidad Católica de Buenos Aires (2019). Ex Presidente de la Federación de Estudiantes de la U. Católica «Campus Itapúa». Ex Vicepresidente del Centro de Estudiantes y ex integrante del Consejo de dicha Facultad.  Ejerce la profesión principalmente en las áreas de derecho comercial y corporativo.

 

BIBLIOGRAFÍA

  • Decreto N° 1.490/14 que reglamenta la Ley N° 4956/13 de Defensa de la Competencia.
  • Del Pino, Miguel (4 de marzo de 2020). Actualización de umbrales de notificación y multas bajo Ley de Defensa de la Competencia. Marval.com. https://www.marval.com/publicacion/actualizacion-de-umbrales-de-notificacion-y-multas-bajo-ley-de-defensa-de-la-competencia-13532
  • Del Río, Santiago (20 de diciembre de 2018). CNDC: Nueva guía para prevenir conductas anticompetitivas por parte de asociaciones empresariales. Marval.com. https://www.marval.com/publicacion/cndc-nueva-guia-para-prevenir-conductas-anticompetitivas-por-parte-de-asociaciones-empresariales-13299
  • Garnier, Jorge L. Comentarios a La Ley De Defensa De La Competencia. Editorial.  Artículo: Y ahora el control ex ante… ¿se acabó́ la discusión? Comentarios a La Ley De Defensa De La Competencia. Editorial La Ley (2018). Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Argentina.
  • “La Dirección de Investigación de la CONACOM inició actuaciones con el objeto de identificar posibles infracciones a la Ley de Competencia por parte del GRUPO ATHENA-FOODS”(06/19/20) CONACOM. https://www.conacom.gov.py
  • Ley N° 4.956/13 de Defensa de la Competencia.
  • Resolución por Resolución D/AL Nº 18/2020, de la CONACOM.

[1] Expediente 1/2020, caratulado “Insumos Médicos S.A., Eurotec S.A., y Medical Pharma S.A. s/ supuesta infracción del artículo 8 de la ley 4956/2013”

 

[2] Atribución del Director de Investigaciones de la CONACOM, establecida en el artículo 57, inciso C, del decreto reglamentario Nº 1490/2014, que no implica el inicio formal de un procedimiento de investigación, sino que busca reunir informaciones e indicios razonables de conductas anticompetitivas que lo ameriten.

 

[3] Según datos a la fecha del Registro de Concentraciones de la CONACOM, existen 27 operaciones registradas, 22 finalizadas y 5 actualmente en análisis (08/03/2021)

 

[4]“Frigomerc SA c/ Resolución Nº 28 del 21/09/20 dictada por la Comisión Nacional de la Competencia (Conacom)”

 

[5] Art. 12 de la ley 4956/2013

[6] Artículo 12- Definición de concentración. (Ley N° 4956/2013)

  1. A los efectos previstos en la presente Ley, se considera que tiene lugar una operación de concentración:
  2. a) cuando dos o más de los sujetos comprendidos en el ámbito de aplicación de la presente Ley anteriormente independientes se fusionen; b) cuando una o más personas físicas o jurídicas nacionales o extranjeras, controlen al menos una o más personas jurídicas, mediante la toma de participaciones en el capital, o la compra de elementos del activo, o contrato o por cualquier otro medio, adquiera, directa o indirectamente, el control sobre la totalidad o parte de una o de otras personas jurídicas.
  3. La creación de una persona jurídica común que desempeñe con carácter permanente las funciones de una entidad económica independiente constituirá una operación de concentración según lo dispuesto en el numeral 1 inciso b) del Artículo 12.
  4. A efectos del presente artículo, el control resulta de los derechos, contratos u otros medios que, por sí mismos o en conjunto, y teniendo en cuenta las circunstancias de hecho y de derecho, confieren la posibilidad de ejercer una influencia decisiva sobre las actividades de un sujeto comprendido en el ámbito de aplicación de esta Ley, en particular:
  5. a) Derechos de propiedad o de uso de la totalidad o de una parte de los activos de una persona jurídica; b)Derechos o contratos que permitan influir decisivamente sobre la composición, las deliberaciones o las decisiones de los órganos de una persona jurídica.
  6. Se entenderá que han adquirido el control las personas físicas o jurídicas: a)Que sean titulares de dichos derechos o beneficiarios de dichos contratos, o b)Que, sin ser titulares de dichos derechos ni beneficiarios de dichos contratos, puedan ejercer los derechos inherentes a los mismos. 
  7. Cuando dos o más transacciones de las contempladas en el Artículo 12, hayan tenido lugar durante un período de 2 (dos) años entre las mismas personas físicas o jurídicas participantes, se considerarán como una sola operación de concentración realizada en la fecha de la última transacción.

 

[7] Aproximadamente USD 35 millones.

 

[8] ¿Cuáles son las excepciones?

No se produce operación de concentración:

  1. a) Cuando las entidades de crédito u otras entidades financieras o sociedades de seguros cuya actividad normal incluya la transacción y negociación de títulos por cuenta propia o por cuenta de terceros, posean con carácter temporal participaciones que hayan adquirido en una persona jurídica con vistas a revenderlas, siempre y cuando no ejerzan los derechos de voto inherentes a dichas participaciones, con objeto de determinar el comportamiento competitivo de dicha persona jurídica o si solo ejercen dicho derecho de voto con el fin de preparar la realización de la totalidad o de parte de dicha persona jurídica o de sus activos, o la realización de dichas participaciones, y dicha realización se lleva a cabo en el plazo de 1 (un) año a partir de la fecha de adquisición; la Autoridad de Aplicación podrá prorrogar dicho plazo previa solicitud cuando dichos establecimientos o sociedades justifiquen que no ha sido razonablemente posible dicha realización en el plazo establecido;
  2. b) Cuando el control lo adquiera una persona en virtud de un mandato conferido por la autoridad pública en virtud de la legislación relativa a la liquidación, quiebra, insolvencia, suspensión de pagos, concurso de acreedores u otro procedimiento análogo.

 

[9] Tipos de condicionamientos en el Derecho Argentino (Ley 27.442/2018):  La Comisión Nacional de Defensa de la Competencia en Argentina, impone dos tipos de condicionamiento: de conductas o estructurales.

Condicionamiento de conductas: este tipo de condicionamiento implica un compromiso de las partes a realizar ciertas conductas (de hacer o de no hacer) por un periodo determinado (Caso Arcor/La Campagnola).

Condicionamiento estructural: este tipo de condicionamiento implica un compromiso de las partes de enajenar ciertos activos como, por ejemplo, marcas y productos, facilidades industriales, etc. (Caso Quilmes/Brahma).

 

[10] Mercados relevantes.

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Elías Rodolfo Espínola I.

Elías Rodolfo Espínola I.

Abogado por la Universidad Católica “Nuestra Señora de la Asunción” – Campus Itapúa (2018), Postgraduado en Asesoría Jurídica de Empresas por la Pontificia Universidad Católica de Buenos Aires (2019).

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