Hace unos pocos años, en el mundo de las fusiones y adquisiciones apareció un nuevo actor en el rubro que es la Comisión Nacional de Competencia (CONACOM). La misma fue creada Ley N° 4.656/2013 de “Defensa de la Competencia”, y los posteriores decretos reglamentarios[1]. Esta institución tiene a su cargo la defensa de la competencia en el mercado nacional. Es decir, la misma se encarga de controlar a los agentes económicos, supervisando que ninguno incurra en prácticas anticompetitivas y se pueda tener la sana competencia que alimenta el progreso y la innovación dentro del libre mercado.

Amerita recordar que el derecho de competencia, a fin de lograr sus objetivos, trabaja desde tres enfoques: 1. Sanciona los acuerdos celebrados entre competidores que busquen restringir la competencia. 2. Establece las acciones que al ser realizadas por un competidor de manera independiente, pueden restringir la competencia. 3. Regula el procedimiento, a ser llevado a cabo cuando dos o más competidores, pretendan perfeccionar entre sí fusiones o adquisiciones, es decir operaciones de concentración.

Las operaciones de concentración, tratadas en la tercera rama del derecho de competencia, constituyen el marco donde se puede manifestar el Gun Jumping, lo cual se da en la circunstancia de que una operación sometida a análisis de una autoridad antitrust, llegue a su consumación antes de contar con la autorización debida.[2]

Es conveniente realizar un análisis etimológico del término “Gun Jumping”. Este proviene originalmente del mundo del deporte y se refiere a los atletas que inician la carrera antes de que se dé el tiro de salida. Esta idea nos ayudará bastante para entender esta conducta.

Corresponde especificar que el Gun Jumping se puede producir solo en los países que cuentan con una legislación de competencia que establece un sistema de control de concentraciones Ex Ante. Es decir, en los que la autoridad de competencia debe evaluar antes de su ejecución las operaciones de concentración. Este tipo de legislaciones establece además una obligación para las partes involucradas en la operación, consistente en tener que notificar a la Autoridad de Competencia su intención de consumar la concentración.

Para estar en contexto es pertinente hacer un pequeño análisis sobre las implicancias de un sistema de control de concentraciones Ex Ante. El fundamento de los sistemas previos o ex ante de control de fusiones es prevenir posibles problemas de competencia antes de que surjan, porque esto puede ser más eficaz que solucionarlos una vez que la fusión se ha materializado. Esto no solo impide que se produzcan efectos anticompetitivos, sino que también evita separaciones complejas de activos y relaciones comerciales, o el traspaso irreversible de información confidencial entre agentes económicos. De esta forma, se garantiza que las partes de una fusión sigan actuando como actores independientes en los mercados hasta que las autoridades de competencia tengan la oportunidad de revisar la operación[3].

Siguiendo lo previamente expresado, cuando se realiza la notificación a la autoridad de competencia, esta tiene un plazo para estudiarla. Una vez que la misma ha culminado su análisis de la operación, puede optar por aprobar, denegar o autorizar con recomendaciones la operación. No es pertinente en este punto entrar en el detalle de cómo la autoridad de competencia realiza su investigación, pero lo importante es saber que existe esta obligación para las empresas con intención de concentrarse.

En este punto, mientras la autoridad de competencia está realizando el análisis de la operación notificada, surge para las empresas una nueva obligación. La obligación que surge es la “Stand Still Obligation” (como se la conoce en doctrina) u obligación de aguardar (en castellano), la cual implica que las empresas no pueden realizar acciones tendientes al perfeccionamiento de la operación de concentración, hasta tanto no reciban respuesta de la autoridad de competencia.

Se aclara que no todas las operaciones de concentración deben ser notificadas. Cada legislación establece ciertos umbrales en términos de montos transaccionales o de participación de mercado que, en caso de ser superados por las empresas con intención de llevar a cabo una operación de concentración, las mimas deben notificar para su aprobación el negocio pretendido.

Es ahí que, en caso de que las empresas consumen la operación de concentración o realicen acciones tendientes a la ejecución de la concentración, estarían incurriendo en lo que se conoce como Gun Jumping. Lo cual, como se explicó más arriba, es consumar una operación de concentración antes de tener la autorización pertinente.

La doctrina aparece aquí al rescate también para ayudarnos a determinar qué se entiende por “consumar la operación de concentración” y cuál es el alcance de esta idea. Al respecto, Liebeskind nos recuerda que las Agencias Federales de Antitrust en los Estados Unidos, entienden que Gun Jumping puede ser comprendido como una variedad de acciones, que las empresas involucradas en operaciones de concentración llevan a cabo antes de cerrar definitivamente la transacción, pero que ya están destinadas a facilitar y acelerar la integración de los involucrados.[4]

El concepto que nos recuerda Liebskind, vemos que no menciona nada respecto de la notificación, y esto tiene fundamento que existen dos tipos de Gun Jumping y el mismo presenta una conceptualización general. El primer tipo se da cuando las empresas notifican la operación, pero aun así llevan a cabo acciones tendientes a consumar la operación de concentración sin aguardar tener la aprobación de la autoridad de competencia y se conoce como “Substantive Gun Jumping”. El segundo tipo se da cuando las empresas con intenciones de llevar a cabo una operación de concentración, directamente la perfeccionan, omitiendo completamente notificar a la autoridad de competencia y esta se conoce como “Procedural Gun Jumping”.

Algo común que se puede dar en los casos de “Substantive Gun Jumping” es el intercambio de información competitiva sensible. Lo cual incluso más allá de constituirse como Gun Jumping, podría incluso juzgarse bajo figuras de acuerdos horizontales anticompetitivos.

Las informaciones que pueden ser consideradas sensibles, y no excluyendo otras, pueden ser: estrategias de marketing y planes empresariales estratégicos a largo plazo, costos de producción presentes y proyecciones futuras, informaciones detalladas sobre los clientes, precios y márgenes de ganancia de productos directamente competitivos, información sobre productos e innovaciones, y planes de investigaciones y desarrollos, información sobre tecnologías y metodologías de producción, entre otras.

Por otro lado “Procedural Gun Jumping” …corresponde al caso más evidente de gun jumping y, según la OCDE, puede deberse a múltiples razones. En un extremo, puede existir una decisión intencional de las empresas de no notificar una operación, con el fin de acelerar o incluso evitar el escrutinio de las autoridades de competencia. Sin embargo, también puede ocurrir que el deber de notificación simplemente se pase por alto como resultado de la negligencia de las partes que se fusionan o por la comisión de errores en el cálculo del valor de los umbrales (como sucedió en el caso europeo A.P. Møller) o en la identificación de qué transacciones constituyen una concentración notificable bajo un determinado régimen legal de competencia (como sucedió en los casos Electrabel/Compagnie Nationale du Rhône y Marine Harvest/ Morpol en Europa).[5]

Concluimos entonces diciendo que el Gun Jumping se da básicamente cuando los involucrados en una operación de concentración ejecutan actos tendientes a la ejecución de dicha operación, sin haber pasado por la revisión del ente regulador o, habiendo pasado, lo hacen sin tener aún la autorización de la autoridad de competencia correspondiente.

 

BIBLIOGRAFIA

Centro Competencia, “Gun Jumping”, consultado 1 de noviembre, 2020, https://centrocompetencia.com/gun-jumping/

Ley N° 4.656/2013 de “Defensa de la Competencia”

Decreto Nº 1946, de fecha 14 de abril del 2014, “Por el Cual se Reglamenta la Ley N° 4956/2013 Defensa de la Competencia”

Félix Santiago Bofferón, “Mercados competitivos como presupuestos de desarrollo y bienestar”, diario 5 días, 15 de noviembre, 2018, consultado 25 de febrero de 2022, https://www.5dias.com.py/5dias-profesional/archivo/mercados-competitivos-como-presupuestos-dedesarrollo-y-bienestar

[1] Decreto Nº 1946, de fecha 14 de abril del 2014, “Por el Cual se Reglamenta la Ley N° 4956/2013 Defensa de la Competencia”

[2] Félix Santiago Bofferón, “Mercados competitivos como presupuestos de desarrollo y bienestar”, diario 5 días, 15 de noviembre, 2018, consultado 2 de noviembre de 2022, https://www.5dias.com.py/5dias-profesional/archivo/mercados-competitivos-como-presupuestos-dedesarrollo-y-bienestar

[3] Centro Competencia, “Gun Jumping”, consultado 1 de noviembre, 2022, https://centrocompetencia.com/gun-jumping/

[4] Liebeskind, R. (2003). Gun-jumping: Antitrust Issues Before Closing the Merger. San Francisco, California: ABA Section of Business Law, Antitrust Committee.

[5] Centro Competencia.

Horacio Laguardia Retamozo

Abogado y Escribano en el año 2021 por Universidad Católica Nuestra Señora de la Asunción. Se desempeña como abogado en el Estudio Jurídico Livieres Guggiari con las siguientes áreas de práctica, Derecho Constitucional, Derecho de Responsabilidad Civil de Daños, Derecho de Seguro de Daños Patrimoniales y Litigios.

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