Promover el derecho de la competencia, una tarea de todos

A grandes rasgos, podemos decir que el derecho de la competencia tiene por finalidad proteger el proceso competitivo en el mercado, y, con ello, tutelar los intereses de los consumidores..

Resumiendo en un párrafo los beneficios de la competencia, podemos decir que cuando empresas del mismo rubro compiten limpiamente a los efectos de posicionarse en el mercado, es el consumidor final el que se ve beneficiado disfrutando de menores precios y de mayor calidad y variedad de oferta; un entorno competitivo incentiva a las empresas a mejorar la calidad de sus productos y servicios, y a ajustar sus precios. De esta forma, la competencia se convierte en un estímulo clave para la innovación, el progreso tecnológico y la búsqueda de medios más eficientes de producción.

En Paraguay, el derecho de competencia tiene bases constitucionales. La Constitución Nacional de 1992 establece en su artículo primero que el Paraguay se constituye en un estado social de derecho, y que adopta para su gobierno una democracia fundada en la dignidad humana. Uno de los presupuestos del estado social de derecho, a su vez, es la economía de mercado, lo cual no es casual, por su mayor capacidad de generar riqueza y bienestar reconociendo los derechos fundamentales a la propiedad privada, la libertad de empresa y el libre desarrollo de la personalidad[2].

En ese sentido, en el artículo 107 de la Constitución Nacional, titulado “De la libre concurrencia”, se consagra el derecho de toda persona a dedicarse a la actividad económica lícita de su preferencia dentro de un régimen de igualdad de oportunidades, se garantiza la competencia en el mercado, y se prohíbe la creación de monopolios y el alza o baja de los precios que traben la libre concurrencia.

Pues bien, sobre la base de dicho artículo fue que, veinticinco años después, finalmente fue sancionada la Ley No. 4.956/2.013 de Defensa de la Competencia (en adelante LDC), y al año siguiente su Decreto Reglamentario, No. 1.490/2.014.

La LDC tiene por objeto defender y promover la libre competencia de los mercados, prohibiendo los actos contrarios a esto y sancionándolos mediante los mecanismos previstos (art. 1). En ese sentido, podemos decir entonces que la Comisión Nacional de la Competencia (CONACOM), como autoridad de aplicación de la LDC (art. 15), tiene dos grandes funciones: (i) por una parte, defender la libre competencia –función que más notoriedad y visibilidad suele tener, por su naturaleza coactiva y coercitiva– mediante la investigación, sanción y corrección de aquellas conductas que afecten o puedan afectar a la competencia, para lo cual actúa en dos momentos; ex ante, al evaluar operaciones de concentración, y, ex post, al sancionar prácticas anticompetitivas como abusos de posición de dominio o acuerdos colusorios[3]; y, por la otra, (ii) promover la libre competencia, función de la cual nos ocuparemos en esta ocasión.

La promoción de la competencia

Promover, conforme a la definición dada por la Real Academia Española, significa “impulsar el desarrollo o la realización de algo[4].

A su vez, por promoción de la competencia entendemos al conjunto de actividades llevadas a cabo por la Autoridad de Competencia, que por medio de mecanismos no coactivos, se encaminan a fomentar un entorno competitivo para el desarrollo de las actividades económicas, fundamentalmente a través de la interacción con operadores económicos y otros agentes sociales, la colaboración con otras administraciones públicas y la sensibilización del público en general acerca de los beneficios de la competencia.[5]

            En ese sentido, podemos clasificar a los mecanismos de promoción de la competencia en:

Preventivos: Mediante el análisis de proyectos de ley, específicamente, si los mismos contienen disposiciones que puedan afectar la competencia en el mercado afectado por la norma en cuestión. Por ejemplo, si se limita la cantidad de operadores en el mercado (mediante otorgamiento de un número determinado de licencias, permisos, o se imponen otro tipo de barreras normativas), o la capacidad para competir (mediante regulaciones de precios), etc. Luego, se analiza si la restricción identificada es justificada y razonable, y si no existen otras vías alternativas para cumplir con el objetivo buscado por el regulador, que implique una menor restricción a la libre competencia.

Mixtos: Puede ser mediante el análisis de marcos normativos ya vigentes –en los mismos términos que el análisis preventivo-, y/o estudios de mercados. Los estudios de mercado son instrumentos de mayor rigor científico, que además de identificar los elementos que limiten la competencia, analizan la dinámica competitiva del mercado; la estructura del mismo, la intensidad de la competencia, cómo compiten los incumbentes, etc. A veces no es suficiente ni útil que la Agencia de Competencia se limite a sancionar a una empresa por cometer conductas anticompetitivas, ya que con ello puede no restablecerse la competencia. Ahora bien, mediante un buen estudio de mercado, se puede poner de relieve los problemas existentes y con ello sugerir modificaciones estructurales que incentiven nuevamente la competencia en el mismo.

Actividades diversas: Entre ellas, seminarios, talleres, conversatorios y guías para sensibilizar al público en general, profesionales, reguladores y profesionales, acerca de los beneficios de la competencia, y, también, comunicados de prensa e informes de actuación para difundir el rol de la Agencia de Competencia.

Impugnaciones judiciales: Este es un mecanismo sí ya coactivo. En ciertos países, el marco normativo atribuye a la Agencia de competencia la facultad de impugnar judicialmente a las normas legales que contengan disposiciones anticompetitivas, es decir, contrarias a los objetivos de la Ley de Competencia[6]. Este sería el “último recurso” para intentar defender el proceso competitivo, cuando las demás herramientas no hayan funcionado.

Pues bien, en concordancia con todo lo hasta aquí señalado, para el cumplimiento de esta función de promoción de la competencia, la LDC en su art. 15 otorga expresamente a la CONACOM atribuciones y facultad para: (i) proponer directrices de política de defensa de la competencia en el marco de la política económica; (ii) estudiar e investigar los sectores económicos, analizando la situación y grado de competencia de cada uno de ellos, así como la de posible existencia de prácticas restrictivas de la competencia; (iii) proponer la adopción de medidas conducentes a la remoción de los obstáculos en que se ampare la restricción de la competencia, (iv) proponer informes, recomendaciones o proyectos sobre materia de defensa de la competencia, y, (v) coordinar tareas con los demás reguladores sectoriales, emitiendo recomendaciones específicas a cada sector regulado.

Con dichas bases, la CONACOM se encuentra realizando distintas tareas de promoción de competencia. Entre ellas, un estudio de mercado del sector ganadero y toda su cadena de valor[7], dictámenes respecto a proyectos normativos y posibles disposiciones anticompetitivas[8], análisis de otros marcos legales con recomendaciones finales pendientes de revisión y finalización[9], y, finalmente, la creación del Instituto de la CONACOM[10].

El rol de la Academia

El objetivo del Instituto es promocionar el derecho de la competencia, la actuación de la CONACOM, y capacitar constantemente a los funcionarios de la Institución. En ese sentido, el Instituto, en conjunto con otras asociaciones profesionales[11] ha organizado webinariossobre temas de actualidad en la materia –control de precios, precios excesivos, licitaciones colusorias, entre otros- con la ponencia de los más importantes expertos de la materia a nivel Latinoamérica y autoridades de otras Agencias de Competencia, y, por otra parte, se encuentra poniendo en marcha un proyecto de impartir webinarios sobre nociones básicas de la materia, dirigido a gremios, profesionales, otros funcionarios de entes reguladores y estudiantes universitarios[12].

Por lo demás, “la libre competencia es un área donde la relación entre derecho y economía se hace particularmente evidente. El propio concepto de competencia y sus modelos son parte esencial del estudio de la microeconomía;  a nivel macroeconómico, la competencia – como elemento esencial de la eficiencia productiva – tiene un efecto en el fomento el crecimiento de los países en términos de sus cuentas nacionales”[13].

            En ese sentido, celebro y encuentro fundamental la creación de una asociación para el estudio de asuntos donde se interrelacionan dos ramas como el derecho y la economía, la implementación de las herramientas económicas para el estudio del derecho, y, fundamentalmente, un espacio donde no solamente futuros abogados adquieran nociones y conocimientos en materia del derecho de la competencia, sino también futuros economistas, cuya labor es crucial para el desarrollo, promoción y aplicación de la materia en el Paraguay.

Fuentes Consultadas

[1] Para mayor noción acerca del Derecho de la Competencia, sugiero, por ejemplo, Derecho de la Competencia: Su importancia a través de casos prácticos, publicado en UCA Law Review, Edición No. 28, Año 2019, disponible en: https://drive.google.com/file/d/1aGJSfEj9dgK_xoUPW_SuDQGM3kmSQirF/view y, por sobre todo, un par de artículo de tres de los mayores expertos Latinoamericanos en la materia: Londoño Miranda, Alfonso y Gutiérrez, Juan David, Historia del Derecho de la Competencia, publicado en Revista Boliviana de Derecho, 2007, disponible en: https://www.redalyc.org/pdf/4275/427539903013.pdf  y, Peña, Julián, The limits of competition law in Latin America, publicado en Sokol and Liannos, “The Global Limits of Competition Law”, University Press Scholarship Online, 2013. Ver en:

https://www.universitypressscholarship.com/view/10.11126/stanford/9780804774901.001.0001/upso-9780804774901-chapter-16

[2] Laguna de Paz, Carlos. Derecho Administrativo Económico. Thomsom Reuters, Pamplona, España, 2da edición, 2019, pág. 67

[3] En la práctica, en sus primeros años la actuación de la CONACOM se ha visto mayormente relacionada al análisis y aprobación de casi una veintena de operaciones de concentración (Ver en: https://drive.google.com/file/d/16u8t7V93bEjZ5xuXZa8PNkE5XnThp0U1/view), aunque recientemente ha anunciado el inicio de investigaciones de conductas anticompetitivas. Ver en:

 https://www.conacom.gov.py/noticias/la-conacom-ha-dispuesto-la-apertura-de-un-expediente-de-investigacion-contra-insumos-medicos-s-eurotec-s-y-medical-pharma-s y

https://www.conacom.gov.py/noticias/la-direccion-de-investigacion-de-la-conacom-inicio-actuaciones-con-el-objeto-de-identificar-posibles-infracciones-la-ley-de-comp)

[4] https://dle.rae.es/promover?m=form

[5] Esta es la definición aprobada en consenso por el grupo de trabajo sobre Promoción y Política de la Competencia de la International Competition Network, Conferencia del año 2002.

Reporte disponible en: https://www.internationalcompetitionnetwork.org/wp-content/uploads/2018/09/AWG_AdvocacyReport2002.pdf

[6] En este sentido es por ejemplo interesante la labor de la Agencia de Competencia española. Mencionando un solo caso, la CNMC ha logrado impugnar favorablemente en sede judicial ordenanzas de comunidades que regulaban al alojamiento temporal (Airbnb) y que contenían disposiciones anticompetitivas injustificadas. Puede leerse aquí para entender mejor: https://blog.cnmc.es/2019/02/01/el-ts-confirma-que-la-cnmc-tenia-razon-sobre-el-alquiler-de-viviendas-turisticas-en-canarias/

[7] Un informe sobre el avance del mismo se encuentra disponible en: https://drive.google.com/file/d/1UpWM1SBnoYeW5TwkSpWy8O3uxw2FPiVK/view?usp=drive_open

[8] Se resalta el dictamen sobre el Proyecto de Ley que buscaban regular precio de los productos de la canasta básica familiar y otros productos de primera necesidad en el marco de la pandemia (Disponible en: https://drive.google.com/file/d/1z0VjReiAs334WGi7Bi2Fmy8nYnJMN1mE/view), y el dictamen sobre el proyecto de ley que aumenta el margen de preferencia nacional (disponible en: https://drive.google.com/file/d/1OdL0leVGxyNpB6EFE-pNYlw9HxzplZzj/view)

[9] Entre ellos, de los servicios de transporte en vehículos contratados a través de plataformas digitales, de producción y comercialización de cannabis medicinal, o de importación de varillas de hierro y acero (a título personal espero con ansias que estos y otros más sean lanzados puesto que significarán un interesante aporte a la discusión académica, sin precedentes en el país).

[10] Creado por Resolución No. 33/2020 del Directorio de la CONACOM.

[11] La Asociación Paraguaya de Estudios de Derecho de la Competencia (APEDEC), la Cámara Internacional de Comercio (ICC) Capítulo Paraguay, y, próximamente otras más.

[12] Bien sabemos que la materia es toda una novedad en el Paraguay. De hecho, solamente en la carrera de derecho de la Universidad Católica se encuentra habilitada la cátedra, como opcional, hace un par de años. Desconozco si se han impartido cursos en otras casas de estudio.

[13] Bravo Alliende, Felipe. Desarrollo del derecho de la Libre competencia en Chile. Pág. 1. Disponible en: https://www.academia.edu/38176109/Desarrollo_del_Derecho_de_la_Libre_Competencia_en_Chile_Evolution_of_Competition_Law_in_Chile_

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